L’orientamento della giurisprudenza in relazione alle procedure di affidamento di servizi ex art. 36 del D. Lgs n. 50/2016, è nel senso del riconoscimento dell’ampia discrezionalità dell’Amministrazione anche nella fase dell’individuazione delle ditte da consultare edella negazione della sussistenza di un diritto in capo a qualsiasi operatore del settore ad essere invitato alla procedura.

Secondo il d.lgs. 56/2017, l’immanente obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi (art. 3 L. 241/1990) ed il principio di rotazione implicano certamente la necessità di esplicitare le ragioni del ricorso a una modalità di scelta dell’operatore economico affidatario del servizio e della sua individuazione ma ciò non necessariamente attraverso il confronto concorrenziale tra più soggetti. L’Anac nel vigore del testo originario del citato art. 36, stabilisce che il rispetto del principio di rotazione espressamente sancito dall’art. 36, comma 1, d.lgs. 50/2016 fa sì che l’affidamento al contraente uscente abbia carattere eccezionale e richiede un onere motivazionale più stringente. La stazione appaltante motiva tale scelta in considerazione o dell’assenza di alternative ovvero del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale e in ragione della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento, anche tenendo conto della qualità della prestazione.

Detto altrimenti, l’obbligo di rispettare i principi definiti dal richiamato 30, comma 1, del codice dei contratti (economicità, efficacia, tempestività , correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità), se da un lato esclude di riconnettere automaticamente la possibilità per le pubbliche amministrazioni di contrarre con uno specifico operatore economico senza procedure specifiche al solo dato oggettivo dell’importo economico, dall’altro implica che la motivazione può e deve essere costruita anche senza ricorrere all’ acquisizione di una pluralità di preventivi.

Del resto, significative in tal senso appaiono le novità apportate al riguardo dal D. Lgs. 56/2017 recanti integrazioni e correzioni al D. Lgs. 50/2016: in particolare il nuovo testo della norma derivante dal correttivo interviene esattamente sui problemi operativi posti dalla combinazione della precedente formulazione e dell’interpretazione rigorosa fornita dall’ANAC e compie due operazioni, eliminando, come visto, il riferimento all’adeguata motivazione e specificando che l’affidamento non deve necessariamente avvenire a valle di una consultazione tra due o più operatori economici.

Trova conferma quindi il dato la stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti) non si esaurisce più nel necessario confronto tra più preventivi (in tal senso, TAR Aosta, 23.06.2017 n. 36).

Pierpaolo Lucifora

 

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