Stimolato dall’articolo di Giuseppe Vecchio pubblicato ieri, intervengo da penalista su un tema, invero, molto difficile da definire, trattare, governare.

Le condizioni del nostro ordinamento giuridico e istituzionale sono diventate di grande e crescente complessità, e quindi di difficoltà anche per gli addetti ai lavori. È pressoché impossibile interagire con le istituzioni pubbliche senza il contributo e l’intermediazione dello specialista. Le leggi, che in linea di principio sono rivolte ai cittadini, in realtà sono intelligibili solo dagli addetti ai lavori, e in concreto sono scritte soprattutto per essi.

Beccaria chiedeva leggi poche, semplici e chiare, processi veloci e prove sicure, pene miti ma certe. La codificazione è stata espressione dell’incontro, dell’intersezione, fra le componenti culturali principali del razionalismo, dell’illuminismo e della cultura cattolica: in una società divisa in classi, con gruppi dirigenti ristretti e fortemente omogenei, la codificazione è stata espressione dell’idea circa l’esistenza della verità (assoluta, universale e decontestuale), delle leggi di natura (delle leggi universali che governano il mondo), che si tratta di scoprire.

Oggi la scienza non crede nella verità assoluta e neutrale, ma piuttosto nella conoscenza relativa a un punto di vista e a un contesto, funzionale alla risoluzione di problemi: oggetto delle scienze sono appunto i problemi, che si tratta di risolvere. E la società è fortemente pluralistica: caratterizzata da una grande molteplicità di centri di rappresentazione degli interessi, anche contraddittori, ad un tempo ritenuti meritevoli di protezione e tutela.

La codificazione, che è uno dei prodotti più importanti della modernità, è entrata in contraddizione e in collisione con la complessità,  reale e culturale: della società e della cultura, quindi delle attività umane e della rappresentazione che se ne fa; del mondo (la globalizzazione) e delle tecnologie (della comunicazione). La nostra è stata definita l’età della decodificazione.

Nella società contemporanea assistiamo alla convergenza, apparentemente paradossale e scientificamente molto interessante, fra i seguenti fenomeni: aumentano le leggi, aumentano gli illeciti, aumenta il potere discrezionale dei magistrati. Un corollario è che aumenta il giudiziario. La forma astratta e generale della legge non regge il confronto con la complessità: della società (la democrazia); dell’economia (le dimensioni monopolistica e finanziaria); delle funzioni pubbliche (lo Stato sociale); delle tecnologie (della comunicazione); del mondo (la globalizzazione); della conoscenza (epistemologia e cultura della complessità).

Le funzioni definitorie dello Stato liberale, regolative e prevalentemente inibitorie, sono sussunte nella forma astratta e generale della legge, realizzate – si può dire – dalla legge medesima. Da un canto, la dimensione monopolistica dell’economia è un aspetto di crisi dell’astrattezza e generalità della legge. D’altro canto, le funzioni definitorie dello Stato sociale, di segno positivo e propulsivo, non sono direttamente sussumibili nella forma astratta e generale della legge (che definisce solo le funzioni da realizzare e stabilisce i procedimenti) e sono svolte piuttosto, in concreto, dagli operatori. E comunque la complessità reale e culturale, economica e istituzionale, sfugge alla capacità definitoria della forma della legge.

Mi si consenta una battuta: con tutte le leggi sulla trasparenza e sulla semplificazione amministrativa, è molto difficile orientarsi in ogni settore della pubblica amministrazione. Una considerazione più seria è che nella globalizzazione, nel confronto fra i diversi sistemi giuridici e istituzionali, i sistemi più rigidi sono destinati a rompersi; mentre i sistemi più flessibili si adattano meglio a colmare e mediare le differenze.

Il nostro dibattito sulla giustizia manca del riferimento a un modello di sviluppo, che certo è molto difficile. Ma, se consideriamo che altri Paesi molto più forti di noi politicamente, economicamente, scientificamente, hanno sistemi più flessibili, non ci vuole molto a pronosticare un futuro non roseo per i nostri giovani apprendisti giuristi. I giuristi non hanno, pressoché mai, pagato lo scotto del malfunzionamento del loro sistema (anzi!) perché hanno avuto il monopolio delle regole del gioco sociale. Ma oggi entra in gioco la concorrenza: interna (sono tantissimi) e soprattutto esterna (con gli altri Paesi, le altre economie e le altre culture).

L’incremento progressivo esponenziale, in tutti i sistemi, degli spazi di discrezionalità dei giudici (che compiono scelte di opportunità) pone il problema della formazione dei giuristi: che devono essere portatori di un sapere non solo tecnico-formale, ma necessariamente correlativo alle (altre) scienze umane e sociali. Invece i nostri giuristi sono portatori di un sapere prevalentemente, e pesantemente, burocratico.

Una sola breve considerazione sull’azione penale. Corollario del principio di stretta legalità formale (e dello schema del giudice bocca della legge) è l’obbligatorietà dell’azione penale. Il sistema penale dovrebbe essere fortemente ridimensionato, deflazionato, per funzionare. Il perseguimento di questo scopo con le leggi di depenalizzazione e di indulto ha l’effetto di abbassare la funzione deterrente della previsione normativa. E i tassi di esecuzione delle sanzioni amministrative sono modestissimi. La discrezionalità dell’azione penale (di magistrati comunque indipendenti) sarebbe un elemento di razionalizzazione del sistema: costituirebbe forme di patteggiamento efficaci (nonché di pacificazione fra le parti e con la società) e limiterebbe il sistema penale (cruento e costoso) ai casi di maggior consistenza. Ma costringerebbe i pubblici ministeri e i giudici per le indagini preliminari a motivare.

A proposito dell'autore

Ordinario di Diritto Penale all'Università di Catania

Salvatore Aleo, professore ordinario di diritto penale e criminologia nell’Università di Catania, è nato, si è laureato e vive a Catania, si è sposato due volte e ha tre figli. Ha studiato soprattutto teoria della responsabilità e teoria dell’organizzazione, con riferimento prima alle forme di criminalità organizzata e poi alle strutture e alla funzione sanitarie. Ha pubblicato numerosi volumi nonché manuali, di diritto penale e criminologia. Ha fatto parte delle commissioni di concorso della magistratura, di abilitazione alla professione di avvocato e di riforma del codice penale. Insegna nei corsi di laurea di scienze dell’amministrazione e di psicologia. Nel tempo libero legge e dipinge.

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